إن الإحاطة بمعنى التعاقد باسم مستعار يقتضي بنا عرض نبذة من التعاريف المتعددة التي قيلت في الاسم المستعار. فقد عرف البعض من الفقه العراقي الاسم المستعار بأنه الوكيل الذي يتعاقد مع الغير باسمه الشخصي بمقتضى عقد الوكالة المستتر المبرم بينه وبين الموكل بحيث لا يظهر هذا الأخير في التصرف الذي يبرمه الوكيل لاعتبارات تتعلق بمصلحته (أي الموكل) (1). كما اتجه جانب من الفقه المصري إلى تعريف الاسم المستعار على انه وكيل عهد إليه موكله بالقيام بعمل قانوني مع الغير على أن يعمل هذا الوكيل باسمه الشخصي مع الغير دون أن يظهر شخصية موكله(2). وقد حددت محكمة النقض المصرية معنى الاسم المستعار في أحد قراراتها بالقول: (إن من يعير أسمه لآخر ليس إلا وكيلاً عمن أعاره وتعامله مع الغير لا يغير من علاقته بالموكل شيئاً فهو كسائر الوكلاء لا يفترق عنهم إلا في إن وكالته مستترة فكأن الشأن شأنه في الظاهر مع إنه في الواقع شأن الموكل...) (3)  وعرف البعض من الفقه الفرنسي الاسم المستعار بأنه من يظهر أمام الغير بمظهر المالك للشيء وصاحب الحق فيه بيد أنه في الحقيقة لم يكن سوى وكيل. (4)  وقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في أحد قراراتها إلى تعريف عقد الاسم المستعار بأنه (عقد يتعهد فيه أحد الأشخاص بأن يتقدم تجاه الغير بصفة حائز حق يعود لشريكه في التعاقد الذي يبقى مجهولاً من الغير). (5)   ومن خلال التعاريف المتقدمة يمكن تحديد معنى التعاقد باسم مستعار بأنه إبرام الوكيل تصرفاً قانونياً مع الغير باسمه الشخصي و لحساب موكله بناءاً على عقد الوكالة المستتر المعقود بينهما لاعتبارات تتعلق بمصلحة يبغي الموكل تحقيقها. ومن المفهوم المتقدم للتعاقد باسم مستعار نجد أن التعاقد باسم مستعار ينطوي بالإضافة إلى عقد الوكالة المستتر بين الوكيل والموكل على عقدين آخرين الأول الذي أبرمه الاسم المستعار مع الغير باسمه الشخصي والثاني الذي أبرمه الاسم المستعار مع الموكل مرة أخرى، ينقل له فيه أثر العقد الذي سبق أن عقده لحسابه مع الغير تنفيذاً لعقد الوكالة المستتر المبرم بينهما.

أما بالنسبة لموقف الفقه الإسلامي بهذا الشأن، فقد ميز فقهاء المسلمين في إضافة الوكيل العقد إلى نفسه أو إلى موكله بين طائفتين من العقود الطائفة الأولى: وتشمل العقود التي لا يجوز للوكيل أن يضيفها إلى نفسه، بل يجب عليه أن يضيفها إلى الموكل، وهذه العقود هي عقد الزواج وسائر العقود التي فيها معنى الإسقاط كالطلاق على مال والخلع والعتاق على مال الصلح عن دم العمد والصلح عن إنكار. كذلك تكون الإضافة إلى الموكل ملزمة إذا كان العقد من العقود التي لا تتم إلا بالقبض وهي الهبة والصدقة والقرض والعارية والوديعة والرهن (6)، فالوكيل في هذه العقود وهو يضيف العقد إلى موكله، يكون سفيرا أي بمثابة الرسول، ولما كان حكم العقد وحقوقه تنصرف إلى المرسل دون الرسول فكذلك هنا ينصرف حكم العقد وحقوقه إلى الموكل دون الوكيل(7).

هذا فضلاً عن أن سبب إلزام الوكيل بإضافة العقد إلى موكله في العقود التي فيها معنى الإسقاط، إن الإسقاط لا يقبل الفصل عن التصرف المسقط، فلا يجوز الإسقاط في حق الوكيل ثم ينتقل الإسقاط إلى حق الموكل لان الساقط لا يعود، فوجب الإسقاط في حق الموكل مباشرة وهذا هو الحكم، وتتبع الحقوق الحكم في تعلقها مباشرة بالموكل (8). وإن سبب إلزام الوكيل بإضافة العقد إلى موكله في العقود التي لا تتم إلا بالقبض، أن العقد هنا لا يثبت إلا بالقبض، والقبض في ملك الغير تسليما أو تسلما لا يمكن أن يكون الوكيل فيه أصيلاً لأنه أجنبي عن المحل فوجب أن يكون سفيرا عن المالك(9).

الطائفة الثانية: وتشمل عقود المعاوضات كالبيع والإيجار فالأصل في هذه العقود في الفقه الإسلامي أن الوكيل يضيف العقد إلى نفسه فيقوم بأعباء العقد عن الموكل وتنصرف إليه حقوق العقد. فهو الذي يطالب المتعاقد الآخر وهو الذي تتجه إليه المطالبة، أما الموكل فيبقى بمعزل عن كل ذلك، ولكن هل يجوز للوكيل مع بقائه وكيلا أن يضيف العقد إلى موكله؟ لقد اختلفت آراء الفقهاء في جواز إضافة الوكيل العقد إلى الموكل في المعاوضات. فالإمامية لا يوجبون إضافة العقد إلى الموكل في المعاملات ما عدا النكاح. وذلك يقتضي جواز الإضافة إلى الوكيل والى الموكل في جميع المعاملات المالية ومنها المعاوضات(10). وذهب جانب من الفقه الحنفي وجانب من الفقه الشافعي إلى القول بأنه لا يجوز للوكيل في غير العقود التي فيها معنى الإسقاط وعقود القبض إضافة العقد إلى الموكل بل يجب عليه أن يضيف العقد إلى نفسه، لأن هذا هو الغرض الأصلي من الوكالة (11). في حين أن رأيا آخر في الفقه الحنفي وفي الفقه الشافعي قد ذهب إلى جواز إضافة الوكيل العقد إلى الموكل، فإذا لم يمنع الموكل الوكيل صراحة من إضافة العقد إلى الموكل، كان الوكيل بالخيار إذا شاء أضاف العقد إلى الموكل، وإن شاء أضاف العقد إلى نفسه وإن كان الغالب هو أن يضيف الوكيل العقد إلى نفسه لا إلى موكله فتنصرف إليه دون الموكل حقوق العقد. ولا يجوز للموكل في هذه الحالة أن يشترط عدم تعلق الحقوق بالوكيل (12). وهناك رأي ثالث في الفقه الحنفي يتوسط بين الرأيين، فيذهب إلى أن الأصل هو أن يضيف الوكيل العقد إلى نفسه، فتنصرف إليه حقوق العقد، ولا يجوز له أن يضيفه إلى موكله إلا إذا وافق الموكل على ذلك أما بإذن سابق أو بإقرار لاحق (13). ويذهب الفقه المالكي والفقه الحنبلي والفقه الزيدي إلى جواز إضافة الوكيل العقد إلى نفسه وهذا هو الأصل والغالب في العمل، كما يجوز له أن يضيف العقد إلى موكله (14). وهكذا يتبين لنا أن الفقه الإسلامي قد وسع من دائرة الأثر المباشر للنيابة فلم يجعل تحقق هذه النيابة مقصوراً على ما تتطلبه القاعدة العامة في النيابة بمعناها القانوني من إبرام التصرف باسم الأصيل حيث يثبت العلم بوجود النيابة لدى كل من النائب والغير الذي يتعامل معه، وإنما بسط تحقق هذه النيابة ليشمل إلى جانب ذلك حالة إبرام التصرف باسم الوكيل نفسه (15)، غير أن الوكيل هنا إذا ما أضاف التصرف إلى نفسه وعمل باسمه هو لا باسم الموكل فإن من اللازم لتحقق النيابة وانصراف الأثر إلى الموكل أن يعمل هذا الوكيل لحساب الموكل لا لحساب نفسه، ومن هنا بالذات يظهر الفارق الجوهري بين الفقه الإسلامي والفقه القانوني (16)، فالنيابة وفقا للفقه الإسلامي، تتحقق إذا ما عمل النائب لحساب الأصيل حتى في حالة إضافة التصرف إلى النائب نفسه، بل أن الأصل هنا أن يضيف النائب التصرف إلى نفسه (17)، في حين أن النيابة لا تتحقق في نظام الاسم المستعار أو التسخير المعروف في الفقه القانوني، إذ أن وكالة الاسم المستعار وكالة غير نيابية وذلك لأن الوكيل يباشر التصرف باسمه فتنصرف الآثار إليه ويكون عليه أن ينقل هذه الآثار إلى الموكل (المستعير للاسم) بتصرف لاحق.

__________________

1- أنظر د. عبد المجيد الحكيم – الوسيط في نظرية العقد – ج1- شركة الطبع والنشر الأهلية – بغداد – 1967- ص180. انظر أيضاً د. غني حسون طه – الوجيز في النظرية العامة في الالتزام – ج1 مطبعة المعارف – بغداد – 1971 – ص131 – وانظر بهذا المعنى د. عبد المجيد الحكيم ود. عبد الباقي البكري ومحمد طه البشير – الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي  ج1- مصادر الالتزام – بغداد- 1980 – ص55 هامش  رقم 1.

2-انظر د. جمال مرسي بدر - النيابة في التصرفات القانونية - دار النهضة العربية - القاهرة – 1968- ص120، انظر أيضاً د. احمد مرزوق - نظرية الصورية في التشريع المصري - القاهرة - مصر – 1957- ص268. و انظر د. مصطفى الجمَّال - النظرية العامة للالتزامات - الدار الجامعية - مصر - 1987م- ص265.

3-الطعن رقم 320 لسنة71 في جلسة 11/4/2002 مدني – أنظر: د. عبد الفتاح مراد -موسوعة- مراد لأحدث أحكام محكمة النقض الجنائية والمدنية المصرية – ج4- 2002- ص244.

4-أنظر

- Laurent: prinicpes de droit civil francais. T19 – 1876. N. 76.

- Troplong: comment taire du mandate – 1874.N.43

وبذات المعنى أنظر أيضاً:

- pont: comment aire tsaite pes qetits contrats- T1. N. 1679.

- Bandry. I actenarie et wahl: mam da taire dissimule- P424

نقلاً عن د. أحمد مرزوق، مصدر سابق، ص268.

5- حكم في 16/2/ 1983أشار إليه جاك غستان – المطول في القانون المدني – مفاعيل العقد وأثاره – المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع – لبنان، 1420هـ - 2000م- ص635- 636.

6-أنظر الإمام جلال الدين السيوطي- الاشباه والنظائر- الطبعة الاخيرة - مصطفى البابي الحلبي- 1378هـ - ص568، علاء الدين ابو الحسن علي بن سليمان المرداوي- الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف- ط1 - بلا تاريخ - ج5 - ص358، علي الصعيدي العدوي - حاشية العدوي على شرح الرسالة - ج2- مطبعة مصطفى محمد - 1356هـ - ص352، جمال الدين الحسن بن يوسف الحلي - تذكرة الفقهاء - ج2 - نشر المكتبة المرتضوية لإحياء الآثار الجعفرية - بلا تاريخ - ص128، أحمد بن يحيى المرتضى - البحر الزخار - ج5 - مطبعة السنة المحمدية - 1368هـ - 1949 م - ص58.

7- انظر فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي- تبين الحقائق شرح كنز الدقائق - ج4 - ط1- مصر- ص257 حيث جاء بهذا الصدد ((وفيما يضيفه إلى الموكل كالنكاح والخلع والصلح عن دم عمد أو عن إنكار تتعلق بالموكل، فلا يطالب وكيله بالمهر ولا وكيلها بتسليمها أي في كل عقد يضيفه إلى الموكل فحقوقه تتعلق بالموكل كالنكاح...... الخ. لان الوكيل فيها سفير محض ولهذا لا يستغنى عن اضافته إلى الموكل، حتى لو أضافه إلى نفسه وقع النكاح له فصار كالرسول فلا يتصور أن يكون السبب صادراً عن شخص على سبيل الأصالة والحكم واقع لغيره، فجعلناه سفيرا وهذا لان الحكم هنا لا يقبل الفصل عن السبب، لإنها من قبيل الإسقاطات)) وانظر: علاء الدين أبو بكر بن مسعود الكاساني- بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع- ج6- ط2- مطبعة الجمالية- مصر- 1328هـ - 1910م- ص34. حيث جاء فيه: ((الوكيل بالهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن والقرض، إذا فعل ما أمر به وقبض، لا يملك المطالبة برد شيء من ذلك إلى يده، ولا أن يقبض الوديعة والعارية والرهن ولا القرض ممن عليه. لأن الحكم في هذه العقود يقف على القبض، ولا صنع للوكيل في القبض بل هو صنع القابض في محل مملوك للمولى فكانت حقوق العقد راجعة إليه، وكان الوكيل سفيرا عنه بمنزلة الرسول )).

8- انظر د. السنهوري - مصادر الحق في الفقه الإسلامي - ج5، 6 - خالي من مكان الطبع - 1968- ص194

9-انظر د. السنهوري – المصدر السابق- ص197.

10-أنظر محمد جواد مغنية- فقه الإمام جعفر الصادق -عرض واستدلال-ج4- دار العلم- بيروت- 1966- ص246.

11-انظر في ذلك زين الدين بن إبراهيم بن النجيم- البحر الرائق شرح كنز الدقائق- ج7- دار الكتب العربية الكبرى - مصر- بلا تاريخ - ص147-148- وفي الفقه الشافعي شمس الدين محمد بن شهاب الدين الرملي- نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج- ج5- مطبعة مصطفى البابي الحلبي- 1357هـ - 1938م- ص48

12-انظر الزيلعي- تبين الحقائق شرح كنز الدقائق - ج4- مصدر سابق- ص263، وانظر الرملي- نهاية المحتاج- ج5- مصدر سابق- ص48

13- انظر محمد علاء الدين – تكملة بن عابدين – ج1 – ط2- البابي الحلبي- 1306هـ- ص220-222.

14- انظر في الفقه المالكي أبو عبد الله محمد بن عبد الله الخرشي - شرح الخرشي على المدونة – ج6 – الأميرية – مصر – 1317هـ - ص72، وفي الفقه الحنبلي - المرداوي - الانصاف في معرفة الراجح في فقه الخلاف – ج5 – مصدر سابق – ص375، وفي الفقه الزيدي انظر – المرتضى- البحر الزخار- ج5- مصدر سابق- ص58.

15-انظر د.محمد رضا عبد الجبار العاني- الوكالة في الشريعة والقانون – مطبعة العاني – بغداد-1395هـ- 1975م –ص385.

16-انظر د. جاسم لفته سلمان العبودي – النيابة عن الغير في التصرفات القانونية – رسالة دكتوراه مقدمة إلى جامعة بغداد- 1991- ص186.

17-ومما تجدر ملاحظته إن نظام الأصيل المكتوم المعروف في القانون الإنكليزي يقترب من فكرة النيابة في الفقه الإسلامي إذ أن في هذا النظام يتعاقد النائب باسمه شخصياً مع الغير ثم يظهر بعد ذلك أنه أراد التعاقد نيابة عن الغير، وبالرغم من أنه لم يذكر ذلك وقت التعاقد، ومن أن الغير الذي تعامل معه إنما كان يتعامل معه بصفته الشخصية لا بصفته نائباً فإن الأصيل المكتوم (المستور) بعد أن يظهر تكون علاقته مع الغير الذي تعاقد معه النائب علاقة مباشرة، ويسري في حقه العقد الذي باشره النائب، ما دام هذا العقد لم تكن فيه شخصية المتعاقدين محل اعتبار، وما دام يثبت أنه كان يستوي لدى الغير الذي تعاقد مع النائب أن يتعامل معه ومع غيره. لذا فإن الفكرة العريضة للنيابة في القانون الإنكليزي والتي يمثلها نظام الأصيل المكتوم (المستور) والتي تقترب من فكرة النيابة في الفقه الإسلامي تسمح بإقامة علاقة مباشرة بين الغير المتعاقد مع النائب والأصيل المكتوم إذا تعاقد النائب باسمه الشخصي. أنظر في ذلك د. عبد الرزاق السنهوري- نظرية العقد – بيروت – لبنان- المجمع العلمي العربي الإسلامي- بلا تاريخ- ص218 هامش رقم5.